Het is woensdagochtend, 27 juli 2022, 10.14 uur. Privacyjuridisch Nederland zit nagelbijtend achter de computer te wachten op de uitspraak van de Raad van State in de zaak van VoetbalTV tegen de AP. De uitspraak zal klokslag 10.15 uur worden gepubliceerd.
10.15 uur Refresh….
Daar is de uitspraak! Snel naar het dictum onderaan de pagina. Het beroep van de AP is ongegrond! So far, so good. Veel privacyjuristen (waaronder ik) en zelfs de Europese Commissie waren het immers oneens met de normuitleg gerechtvaardigd belang van de AP dat een zuiver commercieel belang a priori geen gerechtvaardigd belang is en dat het dus nooit kan worden gebruikt ter onderbouwing van de rechtsgrond in artikel 6 lid 1 sub f AVG.
Diagonaal ga ik op zoek naar de overwegingen die hebben geleid tot de conclusie. En dan komt de domper. De Raad van State laat de vraag of de normuitleg van de AP in overeenstemming is met de AVG geheel in het midden! De Raad hanteert – net als de rechtbank Midden-Nederland eerder – een typisch bestuursrechtelijke toets door te kijken of de AP wel in redelijkheid tot haar boetebesluit had kunnen komen.
Stappenplan
De Raad stelt, onder verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, allereerst dat voor de grondslag gerechtvaardigd belang sprake is van een drietrapstoets:
- Stap 1: de verwerkingsverantwoordelijke moet een belang hebben c.q. dienen dat gerechtvaardigd is,
- Stap 2: de gegevensverwerking moet noodzakelijk zijn voor de behartiging van dat belang, en
- Stap 3: de belangen van de betrokkenen mogen niet zwaarder wegen dan de belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of derde.
Deze stappen moeten altijd in de juiste volgorde worden doorlopen. Het zorgvuldig scheiden van deze stappen helpt om te komen tot een zorgvuldige uitkomst.
NB. De grondslag gerechtvaardigd belang mag niet verward worden met de vraag of het belang van de verwerkingsverantwoordelijke gerechtvaardigd is. De grondslag ontstaat immers pas na het succesvol doorlopen van alle drie de stappen.
De Raad is het met de Rechtbank eens dat “het aan de verwerkingsverantwoordelijke is om te stellen wat het belang bij de verwerking is, waarom die verwerking noodzakelijk is en dat hij hiernaar moet handelen. Het is aan de AP om te beoordelen wat de verwerkingsverantwoordelijke werkelijk doet, te bezien of gestelde belangen daarmee overeenkomen en ook werkelijk worden behartigd door de verwerking en of deze gerechtvaardigd zijn. Naar het oordeel van de Afdeling dient deze toets plaats te vinden in stap 1.”
Motiveringsgebrek
Omdat de andere door VoetbalTV gestelde belangen niet van zuiver commerciële aard zijn, heeft de AP ten onrechte overwogen dat VoetbalTV alleen een commercieel belang heeft. Kortom, de AP kon bij haar beoordeling van stap 1 in redelijkheid niet tot de conclusie komen dat VoetbalTV geen gerechtvaardigd belang had. Daarvoor moet de AP immers naar álle betrokken belangen kijken, inclusief die van eventuele derden en niet alleen van VoetbalTV, en dat had de AP niet gedaan. En omdat de AP volgens het onderzoeksrapport überhaupt geen onderzoek heeft gedaan naar de noodzaak (stap 2) en de proportionaliteit (stap 3), maar dat wél in het boetebesluit had meegenomen, heeft de AP onvoldoende gemotiveerd waarom VoetbalTV geen grondslag had. Dat heet in het bestuursrecht een motiveringsgebrek, waardoor er sprake is van strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. En dus kan het boetebesluit niet in stand blijven. Dat het besluit kennelijk ook nog eens tot stand is gekomen onder hevig protest binnen de AP zelf, maakt de uitspraak van de Raad van State alleen maar nog treuriger. Hiermee is niemand gediend; de betrokkenen niet, de verwerkingsverantwoordelijken niet, en ook de AP zelf niet.
Geen prejudiciële vraag
Het Europese Hof van Justitie heeft het laatste woord over de uitleg van de AVG. Omdat het in deze zaak ging over een cruciaal punt in de normuitleg van artikel 6 lid 1 sub f AVG, zou het niet raar zijn geweest als de Raad van State het Hof om advies had gevraagd (de zogeheten ‘prejudiciële vragen’). De Raad legt uit waarom hij niet is in gegaan op de vraag of de normuitleg van de AP juist is en waarom hij daarover geen prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europese Hof. Dat was namelijk voor de oplossing van het geschil tussen VoetbalTV en de AP vanwege het motiveringsgebrek niet nodig. En dan hoeft de Raad van State van het Europese Hof geen prejudiciële vraag te stellen. Dat is jammer, want nou hebben we nog steeds geen antwoord op de vraag of de normuitleg van de AP juridisch wel klopt.
Kater
De boete van 575.000 euro voor VoetbalTV is nu dus definitief van tafel. Dat is fijn voor VoetbalTV. Maar de normuitleg is door deze uitspraak niet van tafel! Door haar boetebesluit niet goed te motiveren, heeft de AP zichzelf als scheidsrechter in deze zaak buitenspel gezet. De Raad van State heeft de scheidsrechter nu wel teruggefloten, maar om andere redenen dan ik had gehoopt. Het publiek dat deze strijd vanaf de zijlijn met belangstelling heeft gevolgd, blijft nu met een onbevredigend gevoel op de tribune achter. De bal ligt voorlopig weer bij de AP. Hopelijk staakt de AP nu deze wedstrijd. VoetbalTV is immers failliet, dus het belang voor een nieuwe uitspraak is daarmee verdwenen.
Hoe nu verder?
In een vrije en open samenleving geldt als uitgangspunt dat de overheid niets mag tenzij het is toegestaan en dat bedrijven en burgers alles mogen tenzij het is verboden. De normuitleg van de AP komt erop neer dat bedrijven alleen gegevens mogen verwerken als de wet (of enig door het recht erkend principe) dat toestaat. En anders is het, net als bij de overheid, verboden. Omdat de wet volgens de AP niks roept over zuiver commerciële belangen of winstmaximalisatie, kunnen dat in de ogen van de AP dus nooit gerechtvaardigde belangen zijn. Het voert te ver om dat AP-standpunt op deze plaats tot in detail te bespreken, maar het komt in de kern neer op de vraag hoe je artikel 52 van het Europese Handvest van de Grondrechten moet toepassen op horizontale verhoudingen, zoals tussen VoetbalTV en de voetballers.
De AP stelt dat artikel 52 Handvest onverkort van toepassing is op verwerkingsverantwoordelijken in de private sector, omdat het gegevensbeschermingsrecht anders een uitzonderingspositie heeft in het Handvest ten opzichte van de andere grondrechten, aldus de inmiddels weer van internet verdwenen brief die de voorzitter van de AP in 2020 terugschreef aan de Europese Commissie. De AP gaat er echter in zijn normuitleg aan voorbij dat de vrijheid van onderneming ook door het Handvest wordt erkend als grondrecht (art. 16), zodat ook in de visie van de AP er wel degelijk een wet is die commerciële belangen en winstmaximalisatie legitimeert. De AP houdt er volgens diezelfde van internet verdwenen brief echter een wat aparte kijk op artikel 16 Handvest op na, kennelijk mede ingegeven door een in mijn ogen door de AP volstrekt uit zijn verband getrokken zinnetje in een arrest van het Europese Hof uit 1974 (C4/73, Nold KG v Commissie, randnummer 14) over de grenzen van de vrijheid van ondernemerschap. En zo vallen alle puzzelstukjes van de AP weer op de plaats waar de AP ze graag wil hebben.
Groter dan de AVG zelf.
Het gaat in deze kwestie dus om grote vragen, groter dan de AVG zelf, waarover het Europese Hof zich maar eens een keer moet buigen. Maar dan moet er wel eerst een zaak bij de rechter liggen over een soortgelijke kwestie. Het lijkt er dus op dat we voorlopig nog even zitten opgescheept met die normuitleg van de AP.
